viernes, 30 de octubre de 2015

Importante fallo judicial contra TELECOM PERSONAL S.A.por incumplimiento de la PORTABILIDAD NUMERICA y otras cuestiones relacionadas con los DERECHOS DE LOS USUARIOS




CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL -
SALA II

CAUSA 2189 /2013

THINKER AMERICA SA c/ TELECOM PERSONAL SA s/SUMARISIMO

Buenos Aires,      07       de octubre de 2015.-

         Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la Telecom Personal S.A. a fs. 254, fundado a fs. 257/258 vta., contestado a fs. 261/266 vta., respecto de la sentencia de fs. 243/246.

                   CONSIDERANDO:
                   I.- La firma Thinker América S.A. promovió la presente acción contra Telecom Personal S.A., a fin de obtener la condena de ésta a rehabilitar el servicio de telefonía celular correspondiente a las líneas de su propiedad que se detallan en el escrito de inicio, como así también se disponga la libre portabilidad numérica de aquellas hacia otra compañía, tal como lo prescribe la Resolución N° 21/2013 de la Secretaría de Comunicaciones (confr. punto III, del escrito de inicio). Expone que con fecha 10 de junio de 2012, por cuenta y orden de la empresa Thinker América S.A., a través del agente oficial ubicado en el “Dot Baires Shopping” adquirió un equipo Blackberry Curve 9300 serial 3529020591342, y que por dicha compra luego le vinieron facturados por error unos 14 equipos de más, con sus respectivas líneas. Adujo que frente a tal error procedió a formular diversos reclamos contra Telecom Personal, y frente a la falta de respuesta en tiempo y forma, luego de diversos intercambios epistolares, decidió iniciar la presente acción, con medida cautelar.
                   La empresa emplazada resistió el reclamo en los términos que da cuenta el responde de fs. 118/122 vta., aduciendo, en concreto, que la cuestión de fondo habría devenido abstracta, en tanto que si bien era cierto que existió la suspensión del servicio, también lo es que la deuda se encuentra cancelada y que por ello la situación de la actora sería apta para poder iniciar el trámite de portabilidad de las líneas en cuestión.
                   Que de acuerdo con las constancias probatorias aportadas por la accionante, y en base al informe pericial realizado por la perito contadora a fs. 231/232 vta., el “a quo” juzgó que cabía responsabilidad a la empresa demandada frente a aquélla, al haberle impedido a ésta el derecho de efectuar la portabilidad numérica de todas sus líneas de telefonía celular hacía la firma Claro SA.
                   Que para así decidir, consideró que Telecom Personal S.A., pese a encontrarse en una mejor posición para aportar prueba respecto de los hechos sobre los cuales se sustenta la pretensión motivo de autos, no había logrado acreditar que la suspensión del servicio de telefonía celular respondía a la existencia de deuda generada en las líneas a portar.  

                   II.- Esa decisión motivó el recurso de la empresa demandada, quien en concreto sostiene que: a) resulta equivocada y arbitraria la decisión apelada por cuanto ninguna de las pruebas obrantes en el expediente, inclusive la pericial, resulta idónea a los fines de rebatir los motivos por los cuales la solicitud de portabilidad de las referidas líneas hubo de ser denegada en una primera oportunidad por la empresa prestadora del servicio. Expone que el juzgador vinculó la deuda con el crédito originado por la compra de equipos y líneas, que luego fueron denunciadas por la actora como operación fraudulenta, en lugar de imputarla a la deuda que ésta mantenía con la empresa por los consumos operados en las líneas ya existentes; b) la acción devino abstracta, dado que con posterioridad al inicio de las presentes actuaciones fueron resueltos los impedimentos que regían para otorgar la portabilidad de las líneas, ello en orden a que ya fueron abonadas las deudas correspondientes a las líneas cuya titularidad detenta la actora; y c) cuestiona la imposición de costas dispuesta en la sentencia.       

                   III.- Que así propuesta la cuestión a resolver, conviene comenzar señalando que, de acuerdo con los términos que surgen del escrito inicial, el objetivo perseguido por la firma actora a través de la presente acción fue que se ordenara a Telecom Personal S.A. a restablecer el servicio de telefonía celular –el que se encontraba suspendido- y se dispusiera la portabilidad numérica de las líneas cuya titularidad detenta la accionante. En ese contexto, solicitó una medida cautelar, a fin de lograr el restablecimiento de la prestación del servicio telefónico correspondiente a las líneas indicadas en el escrito de inicio (conf. fs. 105).
                   Que ello así, pese a haber afirmado la accionada en ocasión de contestar la demanda que “las líneas telefónicas de la actora actualmente no tendrían restricciones para acceder al trámite de solicitud de portabilidad” (confr. escrito de contestación de demanda en fs. 131), de acuerdo con lo manifestado por la propia actora a fs. 210, 238 y 261/266 en cuanto a que todavía resta que la compañía demandada autorice la portabilidad numérica de las líneas 1162570572 y 2944324942, la cuestión de fondo dista de haberse vuelto abstracta como erróneamente lo pretende la apelante en su memorial de agravios.

                   IV.- Que precisado lo expuesto, cabe recordar que es principio rector en materia de prueba que la carga probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante, y pone a cargo de éstos el riesgo de obtener una decisión desfavorable para el supuesto de adoptar una actividad omisiva. De allí que la fuerza convictiva de la prueba aportada por un litigante se robustece cuando el otro ni siquiera ha intentado acreditar la afirmación implícita que contiene su negativa del hecho, máxime cuando -como sucedió en la especie- es la propia demandada quien se encontraba en inmejorables condiciones para clarificar todas estas cuestiones y hubo de aportar los elementos enderezados a su correcta dilucidación.       
                   La recurrente no produjo probanza idónea alguna, tanto para acreditar las circunstancias que puso de relieve, como para contrarrestar el material probatorio aportado por la actora y/o como para descartar las afirmaciones expuestas por la perito contadora en su dictamen de fs. 231/232 vta., siendo una cuestión relevante el hecho de que ésta –a causa del retaceo de información por parte de Telecom Personal S.A.- no pudo tener “acceso a los registros de las planillas que adjunta como Anexos 1 a 10”, lo que le hubiera permitido contar con un panorama lo más completo posible acerca de la situación en base a la cual la firma actora dedujo la presente acción.
                   Que ello así, recuérdese que la existencia de errores en la facturación, de reclamos administrativos, interrupción en el servicio telefónico de las líneas pertenecientes a la actora y sus causas, formaban parte de los hechos conducentes establecidos en ocasión de celebrarse la audiencia del artículo 360 del ritual con fecha 23.9.13 (confr. fs. 168). 
                  Sobre esa base, Telecom Personal S.A. –pese a que en su momento fue intimada (fs. 169, 180 y 183; asimismo fs. 198)- no trajo a los autos la documentación necesaria para definir apropiadamente la viabilidad del reclamo del demandante, conducta que tiñe a su actitud procesal de un rasgo negativo y que no puede ser valorada en su beneficio (doctrina del art. 166, inc. 5°, segundo párrafo, del Código Procesal). En tales condiciones, toda vez que la suerte del litigio no puede quedar librada a la situación de preeminencia de las empresas de servicios públicos con desmedro de los derechos de los consumidores (confr. esta Sala, causa 5781/94, del 31.3.98; Sala III, causa 5971/99, del 3.7.03, entre otras), cuadra ponderar con un criterio dotado de flexible amplitud el resto de la prueba obrante en autos, la que no resulta escasa, pese a la actitud renuente de la demandada y el retaceo de la información que le es imputable.
                   A lo expuesto cabe agregar que cuando por la índole de los hechos o las circunstancias del caso, la prueba directa por parte del usuario se torna imposible o extremadamente difícil –en el caso, conseguir acceder a documentación vinculada con los hechos que se ventilan en estas actuaciones-, no se puede hacer incidir las consecuencias que de ahí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en tales supuestos, adquieren pleno valor probatorio las presunciones (art. 163, inc. 5°, del Código Procesal), que en el caso concreto reúnen las condiciones que prevé el ordenamiento ritual.
                   Pues bien, la actora aportó con la demanda numerosa documentación, mucha de la cual fue negada por Telecom Personal en fs. 128/129 vta., sin embargo ésta reconoció que de acuerdo con sus registros “bajo la identidad de la actora se habrían adquirido las líneas que la misma indica en su líbelo”, las que pudieron haber sido asignadas en “fraude de los derechos de Telecom y el usuario”, y que “no existe a la fecha de presentación del presente responde, objeción alguna a los fines de dar inicio al trámite de portabilidad…” (conf. réplica de fs. 128/132, punto III). Va con ello dicho que la alegada asignación de las líneas telefónicas -no requeridas en su oportunidad por la actora- existió, y que desde un principio estuvo habilitada para solicitar la portabilidad de todas ellas, lo que no fue posible en función de la posición asumida por la demandada antes y a lo largo del proceso, y que actualmente continúa obturando sin motivo alguno la portación de las líneas 1162570572 y 2944324942, de acuerdo con lo expuesto por la actora en fs. 210, 238 y 261/266.   
                   Por todo lo cual, atendiendo a las constancias “conducentes” de la causa, no cabe sino confirmar la sentencia apelada. Costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 del Código Procesal). 
                   Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, así como la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, se elevan los honorarios de la dirección y representación letrada de la parte actora, doctora Victoria V. TAYLOR a la suma de PESOS SEIS MIL CUATROCIENTOS ($ 6.400). Asimismo, por su intervención en la audiencia de fs. 168, se eleva la retribución del letrado y apoderado de la actora, doctor Fernando W. TAPIA a la cantidad de PESOS SEISCIENTOS ($ 600) (conf. arts. 6, 7, 9, y 39 de la Ley N° 21.839, modificada por la Ley N° 24.432).
                   En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse la perito contadora Sofía I. SZKURNIK (conf. fs. 231/232 vta.), así como la entidad de su informe, se elevan sus emolumentos a la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS  ($ 1.500) (art. 3 del Decreto Ley 16.638/57).    
                   Por las tareas de Alzada, ponderando el mérito del escrito presentado (conf. fs. 261/266 vta.) y el resultado final del recurso, se establece la retribución de los doctores Victoria V. TAYLOR y Fernando Wenceslao TAPIA en la cantidad de PESOS NOVECIENTOS ($ 900) para cada uno de ellos (arts. 14 y citados del arancel).
                   Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en su Despacho- y devuélvase.




                                                                       RICARDO VÍCTOR GUARINONI


ALFREDO SILVERIO GUSMAN



                                                                       GRACIELA MEDINA 
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